Кредиты

Принцип должной осмотрительности в налоговом праве. Образец письма в налоговую о должной осмотрительности. Сведения о расчетном счете контрагента

15.12.2019

В чём выражается должная осмотрительность при выборе контрагента в 2018 году? Как её проявить, чтобы налоговики потом не предъявили претензий? Ответы – в нашей консультации.

Оценка рисков

На 2017 год, в первую очередь, правильный выбор партнёра по бизнесу влияет на право плательщика сделать вычет по НДС – налогу на добавочную стоимость. Поэтому проявление должной осмотрительности при выборе контрагента – это крайне важный шаг для уменьшения рисков, связанных с предпринимательской деятельностью.

Известно, что Федеральная налоговая служба (ФНС России) использует дорогостоящую автоматизированную систему контроля по НДС (АСК, версия 3). Общая схема ее работы такова: система сопоставляет налоговые вычеты, заявленные налогоплательщиком по своим покупкам, с информацией из соответствующих счетов-фактур от контрагента-продавца. И если контрагент не подал декларацию/не отразил операции в книге продаж либо есть иные существенные недочёты, а плательщик при этом подал на вычет по взаимоотношениям с этим контрагентом, налоговики предъявят претензии именно конечному покупателю. Потому что он, выбирая контрагента, действовал на свой риск.

Надо сказать, что при проведении проверок налоговики учитывают сразу совокупность выявленных факторов и обстоятельств, которые могут служить доказательством получения налогоплательщиком необоснованной выгоды. При этом они понимают, что фирмы и коммерсанты самостоятельно ведут свою деятельность. То есть все возможные угрозы и риски берут на себя. В том числе:

  • при выборе партнера по бизнесу;
  • за связанные с этим последствия, которые могут неблагоприятно обернуться для налогоплательщика.

Кстати, официальный интернет-ресурс налогового ведомства – www.nalog.ru – предоставляет информацию о способах ведения финансово-хозяйственной деятельности с повышенным налоговым риском. А также на этом сайте можно найти:

  • адреса массовой регистрации бизнеса;
  • должностных лиц, которым на определенное время запрещено управлять бизнесом, а также названия соответствующих компаний.

Высшие налоговики для анализа налоговых рисков рекомендуют проверить:

  • наличие у руководства контрагента документов, подтверждающих их полномочия, а также копии документов, подтверждающих личность;
  • информацию о фактическом местонахождении контрагента, а также о расположении складских, торговых, производственных и т. п. площадей;
  • можно ли делать вывод, что контрагент в состоянии выполнить все пункты договора;
  • нет ли сомнений, что контрагент выполнит необходимые условия сделки в срок, с учетом затрат времени на доставку/оказание услуг/производство товара и других издержек.

Читайте также Заполнение Таблицы 4 формы 4-ФСС

Понятия «должная осмотрительность» ГК РФ и Налоговый кодекс не содержат.

Важно понимать: если контрагент нарушил свои обязательства по перечню пунктов договора и/или не соблюдает налоговую дисциплину, это ещё не указывает на получение другой стороной необоснованной налоговой выгоды. Такую выгоду считают необоснованной, только если в ходе проверки налоговики выявят и смогут доказать, что плательщик не соблюдал должную осмотрительность. То есть ему было заведомо известно о нарушениях со стороны контрагента. Например, в силу связанности обеих сторон.

Главное в проявлении должной осмотрительности при выборе контрагента заключено в следующем: если вы не предпринимайте никаких мер, чтобы устранить нежелательные последствия – вы не проявляйте нужной осмотрительности.

Кому предъявят претензии

Предъявление налоговиками претензий той или иной стороне сделки – это довольно щепетильный вопрос. Так, если контрагент ведет дела только на бумаге – то есть это фирма-однодневка или есть другие признаки недобросовестности– претензии будут предъявлены плательщику. Потому что в основном экономическую выгоду от такого положения дел получает он.

Очень удобно, что на официальном сайте ФНС России можно найти данные:

  • об адресах, указанных в качестве местонахождения нескольких юридических лиц;
  • фирмы, в руководстве которых есть дисквалифицированные лица.

Общеизвестно, что фирмы-однодневки, как правило, регистрируют на так называемые массовые адреса. С 2016 года с части такой информации снят режим налоговой тайны. Это значительно упростило процесс «пробивания» контрагента на добросовестность.

По сути, основной принцип должной осмотрительности – это соблюдение хотя бы минимального перечня необходимых требований по проверке возможного партнера по бизнесу. И если они не соблюдены, это, скорее всего, будет признано нарушением.

Критерии

Налоговые органы рекомендуют представителям бизнеса при заключении различных договоров проявлять необходимую осмотрительность. А именно – проводить комплекс мероприятий, направленных на проверку потенциального контрагента на добросовестность.

Читайте также Приказ об утверждении учетной политики на 2018 год: образец

С этой целью чиновники ФНС разработали критерии должной осмотрительности при выборе контрагента (приказ ФНС от 30.05.2007 № ММ-3-06/333 в редакции 2017-го года). Они помогают сразу отсечь фирмы и ИП, ведущие финансово-хозяйственную деятельность с высоким риском. Всего в концепции 12 критериев. На их основе плательщики могут самостоятельно оценить основные риски. Кроме того, при планировании выездных ревизий налоговики выбирают объект, основываясь на этой Концепции налоговых проверок.

Вдобавок отечественной справочно-информационной системой «СПАРК» разработан алгоритм анализа контрагента. Её индекс должной осмотрительности служит ориентиром и для налоговых органов.

При вычислении данного индекса система берёт во внимание:

  • от 9 до 20 различных факторов – для компаний, по которым есть налоговая отчётность;
  • от 4 до 10 – по компаниям без данных о финансовой отчётности.

Исходя из имеющихся данных на предприятие, система выдает возможному контрагенту оценку от 1 до 99 баллов. Если больше, то это уже будет опасное сотрудничество.

От 0 до 40 баллов означают относительно невысокий риск. От 40 до 70 баллов – значит, что риск средний. На высокую степень риска приходится от 70 и выше баллов. Они показывают вероятность, что контрагент создан или используется для обхода налоговых правил и получения необоснованной выгоды.

Как действовать

Теперь о том, как проявить должную осмотрительность при выборе контрагента. Ее можно вести по следующим направлениям.

Официальная регистрация

Все юридические лица (ИП), официально ведущие финансово-хозяйственную деятельность, должны быть упомянуты в Едином государственном реестре юридических лиц – ЕГРЮЛ (ЕГРИП). Можно сверить ИНН, предоставленный контрагентом, с ИНН, указанным на официальном сайте ФНС.

Понятие "должной осмотрительности" введено в налоговую практику Постановлением Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 53 " " (далее – Постановление № 53). Несмотря на то, что четкого понятия "должной осмотрительности" не содержит ни указанное постановление, ни какой-либо другой источник права, "должная осмотрительность" активно использовалась налоговыми органами и судами в случаях, когда речь шла об обоснованности вычета по НДС и включении расходов в состав затрат при расчете налога на прибыль.

В августе 2017 года была введена в действие , в определенной степени изменившая подход к методам проверки и оценки добросовестности налогоплательщика.

При этом в рекомендациях ФНС России по применению было указано, что новая статья не кодифицирует правила, сформулированные правоприменительной практикой, в частности, содержащиеся в , а представляет собой новый подход к проблеме злоупотребления налогоплательщиком своими правами с учетом основных аспектов сформированной до этого судебной практики ().

ФНС России рядом писем по разъяснению применения указала налоговым органам и налогоплательщикам на то, что:

  • в перечислены конкретные действия налогоплательщика, которые признаются злоупотреблением и определены условия, которые должны быть им соблюдены для возможности учесть расходы и заявить налоговые вычеты по имевшим место сделкам;
  • формальные претензии к контрагентам при отсутствии фактов, опровергающих реальность совершения контрагентом сделок, не являются самостоятельным основанием для отказа в учете расходов и в налоговых вычетах по сделкам;
  • не содержит понятие "непроявление должной осмотрительности";
  • не предусматривает для налогоплательщика негативные последствия за неправомерные действия контрагентов второго, третьего и последующих звеньев;
  • при проведении налоговых проверок после введения не должны применяться понятия, отраженные в , включая понятие "должной осмотрительности", "недобросовестности налогоплательщика";
  • при проведении налоговых проверок после введения налоговые органы должны правильно квалифицировать выявленные обстоятельства, ссылаясь на конкретный пункт указанной статьи ( , ). После появления таких разъяснений у отдельных налогоплательщиков закономерно возник вопрос: "А стоит ли теперь так тщательно проверять и оценивать контрагента в целях исключения рисков негативных налоговых последствий при изменившемся подходе, касающемся оценки добросовестности налогоплательщика?"

Отметим, что судебная практика за истекший календарный год со дня введения в действие практически не дает ответа на этот вопрос, поскольку основной массив налоговых споров по проанализированной практике касается налоговых проверок, проводимых (камеральных) или назначенных (выездных) до августа 2017 года. По таким спорам суды продолжают руководствоваться положениями и понятиями, содержащимися в .

Однако ответ на указанный вопрос можно усмотреть из разъяснений ФНС России по отдельным обращениям налогоплательщиков ( , письмо ФНС России от 18 мая 2018 г. № ЕД-4-2/9521@). Так, при ответе на вопросы об оценке добросовестности налогоплательщика при проведении налоговых проверок, налоговая служба кроме очередных разъяснений о том, что ранее введенные в практику понятия "должной осмотрительности" и "недобросовестности налогоплательщика" при проведении после вступления в силу налоговых проверок не применяются, все же со ссылкой на указала на размещение с 1 июня 2018 года на официальном сайте ФНС России сведений о деятельности налогоплательщиков в форме открытых данных – о среднесписочной численности работников, об уплаченных организацией суммах налогов и сборов, о суммах доходов и расходов по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности. Это, по мнению налоговиков, предоставит налогоплательщикам дополнительную возможность оценки рисков при проверке контрагента.

Указанные разъяснения подтверждают, что проверка контрагента и проявление необходимой осмотрительности перед заключением сделки не потеряли своей актуальности, только немного поменяли цель и последствия проверки.

Налогоплательщику стоит, как и ранее, проявлять осмотрительность при выборе контрагента, но не с целью доказать впоследствии налоговому органу или суду сам факт его проверки, а для того, чтобы убедиться, что контрагент является добросовестным лицом, ведет реальную деятельность и с ним можно заключить договор без риска негативных налоговых последствий.

Руководствуясь , налоговые органы должны будут проверять реальность выполнения сделки контрагентом, поэтому налогоплательщику стоит перед сделкой самостоятельно убедиться, что контрагент располагает необходимыми возможностями и ресурсами для выполнения принятых на себя обязательств по сделке.

Указанная проверка будет полезна и с точки зрения исключения гражданско-правовых рисков по исполнению потенциальным контрагентом договора.

Организовать проверку контрагентов можно путем использования специальных профессиональных программ и сервисов.

Кроме указанных действий, минимизирующих или исключающих и налоговые, и гражданско-правовые риски, рекомендую не пренебрегать и иными, дополнительными способами своей финансовой защиты, а именно, использовать в договорных правоотношениях инструменты гарантий (заверений об обстоятельствах () или возмещения потерь (), позволяющие компенсировать понесенные в будущем убытки и (или) потери, связанные с отказом в вычетах по НДС или непринятии в состав расходов соответствующих затрат в связи с недобросовестностью контрагента.

В настоящее время формируется положительная судебная практика по применению таких гражданско-правовых способов защиты от проблемных контрагентов в сфере налоговых правоотношений.

Главная — Статьи

Гражданским законодательством (п. 5 ст. 10 ГК РФ) проявление должной осмотрительности предполагается как данность, поскольку это соответствует интересам участников гражданских правоотношений. Иное значение названное понятие приобрело в налоговом смысле.

В целях получения необоснованной налоговой выгоды большое количество налогоплательщиков сознательно идет на контакты с неблагонадежными фирмами. При этом достигаются две задачи, первая из которых — возмещение НДС на основании счетов-фактур, выписанных фирмами-"однодневками", а вторая — обналичивание перечисленных в адрес фирм-"однодневок" денежных средств.

Примечание. Под фирмой-"однодневкой" в самом общем смысле понимается юридическое лицо, не обладающее фактической самостоятельностью, созданное без цели ведения предпринимательской деятельности, как правило, не представляющее налоговую отчетность, зарегистрированное по адресу массовой регистрации и т.д. (Письмо ФНС России от 11.02.2010 N 3-7-07/84).

Налоговые органы в первую очередь обеспокоены уклонением от уплаты НДС, в результате весь имеющийся в их руках арсенал средств они направляют на решение данной проблемы. Добросовестным налогоплательщикам, не имеющим отношения к незаконным схемам, порой нечего сказать в свое оправдание по скомпрометировавшему их счету-фактуре. Они только могут попытаться доказать, что о неправомерной деятельности контрагента им было неизвестно и при взаимодействии с ним была проявлена должная осмотрительность. Далее в статье будет раскрыта проблема должной осмотрительности в свете эволюции методов контроля уплаты НДС.

Автоматизация контроля уплаты НДС

Заметная часть налоговых нарушений по НДС связана с необоснованным возмещением налога из бюджета по счетам-фактурам, выставленным фирмами-"однодневками". Однако в настоящее время у налоговых органов резко повысился уровень осведомленности в отношении каналов утечки денежных средств, которые при условии легальной схемы оборота причитались бы к уплате в бюджет в виде НДС. Налоговикам помогают в этом современные программные продукты, такие как "СУР АСК НДС" и "СУР АСК НДС-2" (Приказ ФНС России от 14.08.2015 N СА-7-15/358@ "О проведении пилотного проекта по апробации программного обеспечения, реализующего функции задачи системы управления рисками при оценке налогоплательщиков НДС". Приказами ФНС России от 02.03.2016 N ММВ-7-15/113@ и от 20.06.2016 N ММВ-7-15/367@ срок пилотного проекта продлен до 30.12.2016). С помощью данных систем контролеры могут обрабатывать все счета-фактуры, выставляемые налогоплательщиками страны, выявлять нарушения в цепочке входящих и исходящих счетов-фактур и на основании полученных сведений направлять налогоплательщикам требования о представлении пояснений (Письмо ФНС России от 06.11.2015 N ЕД-4-15/19395). Кроме того, система "СУР АСК НДС-2" в автоматическом режиме распределяет налогоплательщиков — юридических лиц, представивших декларации по НДС, по трем группам налогового риска: высокий, средний, низкий (Письмо ФНС России от 03.06.2016 N ЕД-4-15/9933@).

Классификация налогоплательщиков по уровню налогового риска

Риск налогоплательщика

Характеристика налогоплательщика

Низкий налоговый риск

Налогоплательщик ведет реальную финансово-хозяйственную деятельность, своевременно и в полном объеме исполняет свои налоговые обязательства перед бюджетом. Он обладает соответствующими ресурсами (активами), а его деятельность может быть проверена плановым выездным налоговым контролем

Высокий налоговый риск

Налогоплательщик, обладающий признаками организации, используемой для получения необоснованной налоговой выгоды, в том числе третьими лицами. Он не обладает достаточными ресурсами (активами) для ведения соответствующей деятельности, не исполняет свои налоговые обязательства (исполняет в минимальном размере)

Средний налоговый риск

Налогоплательщики, которые не включены в группы с высоким или низким налоговым риском

Как можно предположить из вышепредставленной классификации, проблема добросовестности при выборе контрагента возникает при выставлении счетов-фактур налогоплательщиками с высоким налоговым риском в адрес налогоплательщиков с низким и средним налоговым риском. Налогоплательщики с высоким налоговым риском, а также часть налогоплательщиков со средним налоговым риском, которые участвуют в цепочке незаконной оптимизации НДС, осуществляют свою деятельность до того момента, пока не привлекут внимание "СУР АСК НДС" и "СУР АСК НДС-2". Данные фирмы могут казаться добросовестными контрагентами, легендируя свою деятельность, но они не могут уплатить причитающийся НДС в бюджет, иначе потеряют источник для обналичивания средств. Что же касается налогоплательщиков с низким налоговым риском, то им следует иметь в виду, что вычислит их неблагополучных контрагентов беспристрастный робот, одновременно он вооружит налоговиков конкретными фактами, которые намного труднее опровергнуть, чем субъективные суждения о надлежащей или ненадлежащей осмотрительности.

Результаты анализа информации в "СУР АСК НДС" и "СУР АСК НДС-2" используются налоговыми органами по трем основным направлениям налогового контроля уплаты НДС: во-первых, при камеральной проверке деклараций по НДС к возмещению, во-вторых, при обнаружении расхождений в декларациях по НДС к уплате и, в-третьих, при выявлении цепочек незаконной налоговой оптимизации.

Как видно, контроль носит практически тотальный характер, избежать пристального внимания к вашей организации помогут только исключение из числа поставщиков фирм-"однодневок" и тщательная проверка контрагентов на предмет их добросовестности.

Несмотря на то что процесс выявления фирм-"однодневок" поставлен на поток, возмещение НДС зависит от проявления должной осмотрительности, а не от группы налогового риска контрагента. Конечно, если налогоплательщик допустил контакты с явной фирмой-"однодневкой", налоговики предпочтут пойти в суд, чем рассмотреть представленные налогоплательщиком доказательства проявления должной осмотрительности. Тем не менее по-прежнему в судах при вынесении решений доминирует позиция, сформулированная в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды": "Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей" (п. 10 Постановления N 53).

Внушает оптимизм то обстоятельство, что налоговики подтверждают свою приверженность данной позиции и по сей день. В частности, в Письме ФНС России от 24.06.2016 N ЕД-19-15/104 контролеры сообщают, что, если налогоплательщиком будет подтвержден факт сделки, претензии будут предъявлены его контрагенту.

На сегодняшний день основным методологическим документом в области должной осмотрительности при выборе контрагента остается Приказ ФНС России от 30.05.2007 N ММ-3-06/333@ "Об утверждении Концепции системы планирования выездных налоговых проверок". В состав данного Приказа входит Приложение 2 "Общедоступные критерии самостоятельной оценки рисков для налогоплательщиков, используемые налоговыми органами в процессе отбора объектов для проведения выездных налоговых проверок", п. 12 которого содержит основные признаки ведения финансово-хозяйственной деятельности с высоким налоговым риском.

Основные признаки высоких налоговых рисков при взаимоотношениях с контрагентами:

  • Отсутствие личных контактов руководства (уполномоченных должностных лиц) компании-поставщика и руководства (уполномоченных должностных лиц) компании-покупателя при обсуждении условий поставок, а также при подписании договоров;
  • Отсутствие документального подтверждения полномочий руководителя компании-контрагента, копий документа, удостоверяющего его личность;
  • Отсутствие документального подтверждения полномочий представителя контрагента, копий документа, удостоверяющего его личность;
  • Отсутствие информации о фактическом местонахождении контрагента, а также о местонахождении складских, и (или) производственных, и (или) торговых площадей;
  • Отсутствие информации о способе получения сведений о контрагенте (нет рекламы в СМИ, нет рекомендаций партнеров или других лиц, нет сайта контрагента и т.п.). При этом негативность данного признака усугубляется наличием доступной информации (например, в СМИ, наружная реклама, интернет-сайты и т.д.) о других участниках рынка (в том числе производителях) идентичных (аналогичных) товаров (работ, услуг), в том числе предлагающих свои товары (работы, услуги) по более низким ценам;
  • Отсутствие информации о государственной регистрации контрагента в ЕГРЮЛ.

Стандартные рекомендации контролеров о проявлении должной осмотрительности сводятся обычно к проведению таких мероприятий, как получение от контрагента копии свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, проверка факта занесения сведений о контрагенте в ЕГРЮЛ, использование официальных источников информации, характеризующих деятельность контрагента.

Ниже в качестве образца приводится примерный профиль добросовестного контрагента.

Какие-то из перечисленных параметров жесткие, обязательные для исполнения (например, регистрация партнера в ЕГРЮЛ), иные показатели более мягкие, могут не соответствовать контрольным значениям (например, лимит участия в других организациях руководителей и учредителей контрагента). Предложенная методика базируется на нормативных актах, изданных ФНС и Минфином за последние 10 лет.

Примечание. Предложенная технология проверки контрагента в рамках проявления должной осмотрительности сформирована, в частности, на базе следующих нормативных актов: Приказа ФНС России N ММ-3-06/333@; Писем ФНС России о проведении работы в отношении юридических лиц, зарегистрированных до и после 01.08.2016 (от 03.08.2016 N ГД-4-14/14127@ и N ГД-4-14/14126@ соответственно), от 24.06.2016 N ЕД-19-15/104, от 24.07.2015 N ЕД-4-2/13005@, от 16.03.2015 N ЕД-4-2/4124, от 30.11.2012 N ЕД-4-3/20268@, от 11.02.2010 N 3-7-07/84; Писем Минфина России от 12.07.2016 N 03-01-10/41099 и от 17.06.2016 N 03-02-07/1/35452.

Важное значение при заключении договора имеет согласование его условий. Неосмотрительное подписание договора с заранее определенными условиями может повлечь негативные последствия.

В договоре должны быть согласованы его существенные условия, под которыми в силу ст. 432 ГК РФ понимаются условие о предмете, условия, названные в законе как необходимые для данного договора, а также все те, относительно которых по заявлению хотя бы одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В гражданском обороте сложилась ситуация, когда условия договора определяются сильной стороной. В договоре поставки это продавец, в договоре возмездного оказания услуг — исполнитель, в договоре аренды — арендодатель и т.д. Условия договора, как правило, формулируются такой стороной самостоятельно, и он в качестве типовой формы предлагается для заключения другой стороне.

При изучении условий договора основное внимание уделяется условиям о предмете, сроках, цене и порядке ее уплаты, о правах и обязанностях сторон, условиям ответственности. А есть ли необходимость вычитывать условия, носящие факультативный характер?

Суд рассматривал договор поставки продукции, содержащий условие о том, что все физические лица, подписавшие от имени сторон договор, признаются солидарно обязанными поручителями по его обязательствам перед другой стороной. Неисполнение со стороны покупателя обязательства по оплате поставленной продукции явилось основанием для взыскания с него и его генерального директора солидарно задолженности и неустойки.

Названное условие признано не противоречащим закону <1>.

<1> Кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 21.09.2010 N 33-12564/2010; Определение Санкт-Петербургского городского суда N 33-1423/2011.

Договор не является обычным договором поставки, а представляет собой смешанный договор, в котором присутствуют элементы договора поручительства, при этом на стороне поручителя участвуют два лица — покупатель и его генеральный директор (ст. ст. 308, 421 ГК РФ), поэтому в данном случае привлечение генерального директора к ответственности в качестве солидарного должника является обоснованным. При этом не имеет правового значения то обстоятельство, что договор не подписывался генеральным директором как гражданином отдельно, а имеется лишь его подпись как генерального директора покупателя. Обязательство не создает обязанности для третьих лиц, в нем не участвующих, но в данном случае генеральный директор добровольно принял на себя поручительство, подписав договор.

Аналогичным образом обстоит дело и в ситуации, когда одна сторона действует в интересах других лиц, заказывая для них услуги или товары. К примеру, по договору о предоставлении гостиничных услуг для клиентов заказчика исполнитель в типовой договор может в качестве дополнительной гарантии включить условие, что при причинении вреда имуществу гостиницы, в случае заказа и неоплаты или неполной оплаты дополнительных услуг, которые не являются предметом этого договора, заказчик несет вместе со своими клиентами солидарную ответственность.

В договоре может быть предусмотрено, что все споры между его сторонами подлежат рассмотрению в суде по месту нахождения одной из сторон (договорная подсудность). Это может быть неудобно для второй стороны, но подписанный ею договор исключает возможность подачи иска по общим правилам подсудности. Более того, расторжение договора, в котором установлена определенная подсудность, не влечет прекращения данного условия, если стороны специально это не оговорили <2>.

<2> Постановление ФАС МО от 13.04.2011 N КГ-А40/2186-11-П.

В настоящее время на рассмотрении Пленума ВАС РФ находится проект федерального закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с необходимостью оптимизации нагрузки на судей", предусматривающий следующую редакцию текста ст. 72 АПК РФ: "Действительность соглашения о том, что все споры между сторонами рассматриваются определенным арбитражным судом, не зависит от действительности гражданско-правового договора, содержащего такое соглашение".

Неосмотрительное подписание договора с заранее определенным условием о конкретной подсудности для другой стороны может повлечь негативные последствия, связанные с дополнительными издержками по участию в судебном разбирательстве. Однако включение в договор подобного условия правомерно. Это подтверждается следующим: в соответствии с российским процессуальным законодательством все судебные расходы по делу относятся на проигравшую сторону, если иск удовлетворен частично, они пропорционально взыскиваются с проигравшей стороны, а при заключении мирового соглашения распределяются исходя из его условий. В АПК РФ в отличие от ГПК РФ установлена возможность для сторон самостоятельно устанавливать правовой режим распределения судебных расходов между ними, в частности отнести все расходы на одну из сторон независимо от исхода судебного разбирательства (п. 4 ст. 110 АПК РФ).

Несмотря на то что сфера действия п. 4 ст.

110 АПК РФ в значительной мере распространяется на мировые соглашения, заключаемые в арбитражном процессе <3>, в правоприменительной практике окружных судов встречаются дела о распределении судебных расходов и по условиям соглашения, заключенного до судебного разбирательства. В частности, ФАС МО Определением от 24.01.2008 N КГ-А40/10817-07 разрешил данный вопрос на основании заключенного между участниками процесса меморандума о взаимопонимании, условия которого предусматривали, что каждая сторона самостоятельно несет расходы по судебным спорам, рассматриваемым в арбитражных судах. Таким образом, сторона, предлагающая договор для заключения своим контрагентам, может включить в него данное условие, обезопасив себя от возможных судебных издержек.

<3> Постановления ФАС МО от 12.01.2005 N Ф08-6137/2004, ФАС ЗСО от 06.09.2004 N Ф04-6272/2004(А27-4412-36).

Особое внимание следует уделять диспозитивным нормам гражданского законодательства, то есть таким, которые применяются, если соглашением сторон не установлено иное.

Сторона, предлагающая контрагентам разработанный ею типовой договор, может включить в него иные установления, нежели те, что предусмотрены диспозитивными нормами. В частности, может предусмотреть, что ее контрагент не освобождается от ответственности за неисполнение и (или) ненадлежащее исполнение своих обязательств, если это вызвано обстоятельствами непреодолимой силы (форс-мажор). Она может воспретить осуществление второй стороной зачета или, не утруждая себя регулированием частных случаев, включить положение вроде: "Все нормы действующего законодательства РФ, носящие диспозитивный характер и могущие в связи с этим изменяться либо вовсе исключаться сторонами по их соглашению, не нашедшие далее отражения в настоящем договоре, подлежат толкованию и применению к отношениям сторон исключительно в ее пользу".

Также сторона может предложить для заключения типовой договор с включенными в него условиями ответственности, выгодными ей и ущемляющими интересы контрагента.

Например , неустойка бывает трех видов: исключительная, когда взыскиваются только неустойка, но не убытки, штрафная, когда убытки взыскиваются в полной сумме сверх неустойки, альтернативная, когда взыскиваются либо убытки, либо неустойка, и зачетная, когда убытки взыскиваются в части, не покрытой неустойкой. Сторона для себя может предусмотреть исключительную неустойку, установив дополнительно, что ее ответственность ограничена размером реального ущерба, что исключает саму возможность взыскания с нее упущенной выгоды (неполученных доходов), а для другой стороны — штрафную неустойку, чтобы в случае необходимости взыскать убытки в полной сумме, а также упущенную выгоду.

Приведенные примеры — лишь некоторые из множества подобных условий, которые включаются в договор разработавшей его стороной и могут ущемлять права и интересы другой стороны. Во избежание негативных последствий советуем руководителям и юридическим службам внимательнейшим образом изучать заключаемые организацией договоры, особенно в случаях, когда речь идет о договоре с новым контрагентом.

Аспирант кафедры

адвокатуры, нотариата,

гражданского и арбитражного процесса

Налогоплательщики, в том числе "упрощенцы", перед заключением хозяйственных договоров должны проявлять должную осмотрительность и осторожность в целях выявления признаков недобросовестности контрагентов, оценки и минимизации налоговых рисков и избежания возникновения необоснованной налоговой выгоды.

Какая информация о контрагенте будет достаточной для того, чтобы признать его добросовестным и надежным партнером? Вправе ли налогоплательщик получить информацию о своих контрагентах в налоговом органе?

В российском законодательстве в ряде случаев используется термин "должная осмотрительность и осторожность", однако определения этого понятия нет. В специальной литературе, посвященной вопросу должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, сложились различные точки зрения относительно понимания указанной категории. Отметим, что отсутствие должной осмотрительности налогоплательщика при выборе контрагентов приводит, по мнению налоговых органов, к получению необоснованной налоговой выгоды со всеми вытекающими отсюда доначислениями налогов, штрафов и пеней.

В соответствии с позицией Минфина проверка регистрации контрагента в ЕГРЮЛ и является проявлением должной осмотрительности и осторожности. В Письме Минфина России от 06.07.2009 N 03-02-07/1-340 говорится, что меры, предпринимаемые налогоплательщиком в целях подтверждения добросовестности его контрагента, свидетельствуют о его осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, если они включают в себя:

  • получение налогоплательщиком от контрагента копии свидетельства о постановке на учет в налоговом органе;
  • проверку факта занесения сведений о контрагенте в ЕГРЮЛ;
  • получение доверенности или иного документа, уполномочивающего то или иное лицо подписывать документы от лица контрагента;
  • использование официальных источников информации, характеризующих деятельность контрагента.

Но сегодня, как показывает судебная практика, этого недостаточно. Отметим, что и у судей нет единого мнения по данному вопросу.

Существует ряд судебных решений, в которых судебные органы разделяют позицию, что получение сведений об учредительных документах контрагента и является проявлением должной осмотрительности и осторожности.

Как следует из Постановления ФАС СЗО от 29.03.2012 N А52-1759/2011, должная осмотрительность при выборе контрагента была проявлена, поскольку заявитель запрашивал у контрагентов копии уставов, выписки из ЕГРЮЛ, свидетельства о государственной регистрации, ИНН/КПП, информацию о руководителях.

В Постановлении ФАС ПО от 17.01.2012 N А55-5295/2011 достаточным для подтверждения факта проявления должной осмотрительности и осторожности было признано получение от контрагента выписки из ЕГРЮЛ, устава, свидетельства о государственной регистрации и постановке на учет в налоговом органе, решения о создании общества.

Аналогичные выводы содержатся в Постановлениях ФАС ВВО от 26.07.2011 N А38-3044/2010, ФАС МО от 25.08.2011 N КА-А40/9664-11 и других судебных решениях.

Другая точка зрения свидетельствует о том, что получения сведений о государственной регистрации недостаточно для вывода о проявлении должной осмотрительности и осторожности. В соответствии с Определением от 01.12.2010 N ВАС-16124/10 "Об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации" ВАС на основании ст. 102 НК РФ и Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и защите информации" признал правомерными выводы судов, что сведения об исполнении налогоплательщиками своих обязательств по уплате налогов не являются налоговой тайной, в связи с чем у инспекции отсутствовали правовые основания для отказа в предоставлении заявителю информации о выполнении потенциальными контрагентами своих налоговых обязательств, отметив, что запрашиваемая информация обусловлена необходимостью проявления должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента. Таким образом, ВАС считает, что должная осмотрительность и осторожность предполагает не только получение информации о регистрации юридического лица, но и информации о надлежащем исполнении юридическим лицом своих налоговых обязательств, которую обязаны предоставлять налоговые органы.

Широкий подход к пониманию должной осмотрительности и осторожности отражен и в ряде других судебных решений, при этом содержание данного понятия трактуется по-разному. В Постановлении ФАС УО от 19.04.2012 N Ф09-2373/12 довод заявителя о проявлении им должной осмотрительности со ссылками на факт государственной регистрации организации был отклонен судом, поскольку из учредительных документов общества и сведений из ЕГРЮЛ нельзя определить наличие у юридического лица необходимых ресурсов для выполнения строительных работ, узнать о наличии лицензии, персонала, оценить деловую репутацию. Суд пришел к выводу, что эти обстоятельства в совокупности свидетельствуют об отсутствии проявления заявителем должной осмотрительности при выборе контрагента.

В Постановлении ФАС ПО от 14.06.2011 N А55-11961/2010 также указывается, что получение обществом учредительных документов контрагента, свидетельства о государственной регистрации, документов о полномочиях единоличных исполнительных органов не может рассматриваться как проявление достаточной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента. Информация о регистрации контрагента в качестве юридического лица и постановке его на учет в налоговом органе носит справочный характер и не характеризует контрагента как добросовестного, надежного и стабильного участника хозяйственных взаимоотношений.

Как следует из Постановления ФАС ВСО от 25.03.2010 N А19-15776/09, суд отклонил довод компании о проявлении ею должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, поскольку при заключении договора она запросила у контрагента копии учредительных документов (устава, свидетельства о государственной регистрации), которые были ей представлены. Как отмечает суд, данные обстоятельства не могут свидетельствовать о проявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, поскольку информация о регистрации контрагента в качестве юридического лица носит справочный характер и не характеризует контрагента как добросовестного, надежного и стабильного участника хозяйственных взаимоотношений. Более того, в вышеназванном судебном решении отмечается, что при заключении сделок компании следовало не только запросить у контрагента копии учредительных документов, но и удостовериться в реальной возможности контрагента исполнить условия договора, проверив наличие у него как лицензии на осуществление соответствующего вида деятельности, так и необходимого имущества в виде воздушного судна.

Что же делать в этом случае налогоплательщику, который хочет проявить должную осмотрительность и собрать информацию о своем потенциальном контрагенте? И самый главный вопрос: где взять эту информацию, ведь службы безопасности есть далеко не во всех организациях, тем более в малом бизнесе, да и есть информация, которую лучше получить официальным способом?

Самый простой путь — это сделать запрос в налоговый орган по месту нахождения контрагентов о предоставлении информации следующего характера:

  • регулярно ли организация сдает отчетность и не нарушает ли сроков сдачи;
  • не привлекалась ли организация к налоговой ответственности;
  • не нарушает ли организация сроков уплаты налогов и платит ли их.

Но, как показывает практика, налоговые органы отказывают в предоставлении запрашиваемой информации. Ответ на вопрос, насколько правомерен такой отказ, представители Минфина дали в Письме от 04.06.2012 N 03-02-07/1-134. Они отметили, что информация, которую налоговые органы обязаны бесплатно предоставлять налогоплательщикам и которая необходима для исполнения их обязанностей, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, указана в пп. 4 п. 1 ст. 32 НК РФ. Согласно данной правовой норме налоговые органы обязаны бесплатно информировать (в том числе в письменной форме) налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов о действующих налогах и сборах, законодательстве о налогах и сборах и принятых в соответствии с ним нормативных правовых актах, порядке исчисления и уплаты налогов и сборов, правах и обязанностях налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов, полномочиях налоговых органов и их должностных лиц, а также представлять формы налоговых деклараций (расчетов) и разъяснять порядок их заполнения.

НК РФ не устанавливает обязанность налоговых органов предоставлять налогоплательщикам по их запросам информацию об исполнении контрагентами налогоплательщиков обязанностей, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, или о нарушениях ими законодательства о налогах и сборах.

В соответствии с п. 1 ст. 102 НК РФ любые полученные налоговым органом сведения о налогоплательщике, за исключением сведений, указанных в названном пункте, составляют налоговую тайну. Налоговая тайна не подлежит разглашению налоговыми органами, их должностными лицами и привлекаемыми специалистами, экспертами, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.

Отметим, что согласно п. 1 ст. 102 НК РФ налоговую тайну составляют любые полученные налоговым органом сведения о налогоплательщике, за исключением сведений, являющихся общедоступными, в том числе ставших таковыми с согласия их обладателя — налогоплательщика, сведений об идентификационном номере налогоплательщика, о нарушениях законодательства о налогах и сборах и мерах ответственности за эти нарушения.

Вывод из приведенного Письма один: делиться информацией с налогоплательщиками налоговые органы не собираются и считают свои действия соответствующими законодательству. Но находятся налогоплательщики, которые идут в суд и выигрывают дела против налогового органа.

Яркий пример такой борьбы — Определение ВАС РФ от 17.11.2010 N ВАС-15222/10 "Об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации".

Общество направило в инспекцию 74 запроса о предоставлении информации о выполнении налоговых обязательств предполагаемыми контрагентами, необходимой обществу для исполнения осмотрительности и осторожности в выборе контрагентов при дальнейшем расчете расходов и налоговых вычетов. Налоговый орган письмом сообщил обществу о невозможности предоставить данную информацию, поскольку в соответствии со ст. 102 НК РФ сведения об исполнении налоговых обязательств являются налоговой тайной. ОАО обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании письма недействительным. Суды всех инстанций вынесли решение в пользу налогоплательщика. Налоговики дошли до ВАС, но безрезультатно.

Судьи руководствовались положениями ст. ст. 22, 32, 45, 102, 106 НК РФ, Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", фактическими обстоятельствами, установленными по делу, и исходили из отсутствия у налогового органа правовых оснований для отказа в предоставлении обществу запрашиваемой информации, поскольку сведения об исполнении налогоплательщиками своих обязательств по уплате налогов не являются налоговой тайной. Суд пришел к выводу, что налоговый орган имел право на предоставление находящихся у него сведений.

Все было бы хорошо, если бы налоговые органы внимали судьям. Но сегодня получить информацию из налоговых органов о выполнении налоговых обязательств потенциальными контрагентами невозможно. Позицию Минфина по данному вопросу мы привели выше: налоговые органы не обязаны это делать. Правда, финансисты советуют налогоплательщикам обращаться на сайт ФНС: для информационной поддержки налогоплательщиков на сайте ФНС России размещаются сведения об адресах, указанных при государственной регистрации в качестве места нахождения несколькими юридическими лицами (так называемые адреса массовой регистрации, характерные, как правило, для фирм-"однодневок"), а также наименования юридических лиц, в состав исполнительных органов которых входят дисквалифицированные лица.

Правда, как показывает практика, в том числе судебная, для проявления должной осмотрительности при выборе контрагента этих сведений недостаточно.

И все-таки, несмотря на отказы налоговых органов, писать письма с просьбой о предоставлении информации необходимо. Отрицательный результат — тоже результат. У налогоплательщика хотя бы будет документ, что он пытался проявить должную осмотрительность, как мог.

Н.А.Петрова

Эксперт журнала

"Упрощенная система налогообложения:

бухгалтерский учет и налогообложение"


Перед заключением сделки с новым контрагентом каждая компания должна проявить должную осмотрительность. Это понятие объединяет разные мероприятия по проверке делового партнера на наличие долгов и невыполненных обязательств перед ИФНС.

Понятие и его особенности

Впервые вопрос проявления должной осмотрительности при выборе контрагента начал широко обсуждаться в 2006 году после утверждения Пленумом ВАС РФ постановления, определяющего критерии оценки арбитражным судом необоснованности налоговой выгоды. В пункте №10 документа разъясняется, что в ситуации, если ИФНС докажет отсутствие со стороны компании надлежащей осторожности в выборе контрагента, можно говорить о получении необоснованной выгоды. К подобному выводу инспекция может также прийти, если фирма сотрудничала с большим кругом предприятий, имеющих в биографии факты уклонения от исполнения обязательств перед ФНС.

При проведении проверки используются разные критерии. Действующий регламент не устанавливает перечня предпочитаемых источников, но подразумевает, что, анализируя деятельность предполагаемого контрагента, компания максимально углубится в данный вопрос и изучит все доступные данные.

Если у налоговой инспекции возникнут сомнения в отношении сделки с контрагентом, она обязательно поинтересуется, каким образом и как тщательно была осуществлена проверка будущего партнера. В тексте приказа ФНС России от 2008 года подробно описаны критерии для самостоятельной оценки риска. Именно на эти критерии будет ссылаться комиссия ИФНС при определении необоснованности выгоды. Если налоговая инспекция находит доказательства неосмотрительности, то может вынести решение, по которому компании начисляют суммы пеней, штрафов.

Основанием для возникновения подозрений со стороны ИФНС могут быть разные обстоятельства:

  • Партнер предприятия допустил нецелевое расходование;
  • Компания заключила договор по фиктивным условиям;
  • Найдены доказательства сомнительного сотрудничества;
  • В ходе обыска обнаруживаются печати второй стороны договора.

Должная осмотрительность при выборе контрагента демонстрируется перед инспекцией ФНС в ходе проверки. Налоговая служба редко находит повод сомневаться в организации, если та самостоятельно ведет реальную хозяйственную деятельность и не заключает мнимых сделок.

Факт наличия должной осмотрительности заключается в тщательном анализе деятельности партнера. Следуя нормам ФНС, перед заключением сделок каждая фирма обязана продемонстрировать осторожность и убедиться в добросовестности намерений второй стороны и законности ее деятельности.

Для проверки контрагента стоит убедиться в следующем:

В качестве доказательств проявления осмотрительности компания может представить выписки из реестров, лицензии и прочее документы. Должная осмотрительность становится основанием для прозрачной и законной деятельности в согласии с государственными контролирующими органами.

Еще два-три года назад начисления налогов и штрафов по причине не применения налогоплательщиком должной осмотрительности встречались в решениях судов не слишком часто и решения выносились не всегда в пользу налоговых органов.

В настоящее время одним из основных фактов доначислений налогов при проведении налоговыми органами проверок (как камеральных, так и выездных), является не проявление налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе контрагента.

А в дальнейшем решение налогового органа, почти на 100% утверждаются в ходе судебного рассмотрения. При этом суды, в своих решениях, указывают на то, какие именно условия осмотрительности должен выполнять налогоплательщик при выборе контрагента. Но дело в том, что часто, каждый суд видит условия должной осмотрительности по своему и требует чтобы налогоплательщик выполнил именно те условия, которые установил суд в своем решении.

Показательны в этом отношении совсем свежие решения судов, которые находятся в разных концах Российской Федерации: постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 03.04.2018 г. № Ф03-770/2018 и Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26.03.2018 г. № А53-7214/2017.

Дела аналогичные по обстоятельствам, основанием для принятия вышеуказанных решений послужили выводы налоговых органов о получении обществами необоснованной налоговой выгоды в виде возмещения НДС и предъявления расходов по налогу на прибыль путем формального оформления хозяйственных отношений со спорными контрагентами.

В первом случае , не соглашаясь с выводами судов о непроявлении должной осмотрительности в выборе контрагентов налогоплательщик не учел, что при заключении сделки должен был не только затребовать учредительные документы и убедиться в наличии у контрагента статуса юридического лица, но и удостовериться в личности лиц, действующих от имени юридического лица, а также о наличии у них соответствующих полномочий.

Поэтому налогоплательщик, заключающий сделки в отсутствие какой-либо деловой переписки и личных встреч с контрагентом, без оценки его деловой репутации, наличия у него необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и опыта, не может быть признан осмотрительным в соответствующем выборе.
Во втором случае , поскольку проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только установление правоспособности юридического лица до момента заключения сделки, но и проверку полномочий лиц, действующих от имени контрагента, наличия соответствующих лицензий, оборудования, необходимого для осуществления деятельности, получение иных сведений, характеризующий деловую репутацию партнера.

Общество не привело достаточных доводов и доказательств в обоснование выбора контрагента, в то время как по условиям делового оборота при заключении сделок оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых трудовых и производственных ресурсов.

В этих Постановлениях хорошо отражены условия должной осмотрительности, которых должны придерживаться предприятия для того чтобы не оказаться очередной жертвой при проверке деятельности налоговыми органами.

По мнению судов, при заключении договоров с контрагентами, необходимо:

— истребовать учредительные документы;

— проверить по выписке из ЕГРЮЛ (ЕГРИП) статус контрагента;

— удостовериться в личности лиц, действующих от имени юридического лица, а также о наличии у них соответствующих полномочий;

— оценить деловую репутацию контрагента;

— проверит наличие у него необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала);

— проверить наличие соответствующих лицензий;

— иметь свидетельства деловой переписки и личных встреч с контрагентом;

— документально оформить обоснование выбора именно этого контрагента (????).

Хочу обратить внимание на то, что проверки осуществлялись в 2016 году, а вышеуказанные Постановления вынесены в 2018 году, т.е. предприятия два года спорили с налоговыми органами, потратили дополнительно средства и все бесполезно. Необходимо за период с 2015 по 2017 год проверить наличие документации , подтверждающей соблюдение предприятием условий должной осмотрительности при работе с контрагентами.

При необходимости, истребовать дополнительную информацию от контрагентов.

Не надеяться на то, что предприятие скоро ликвидируется, а проверки может и не быть.

Не забывать , что в настоящее время получила развитие тенденция на привлечение к субсидиарной ответственности контролирующих лиц, а это практически любого сотрудника.

Первое, на что следует обратить внимание при проверке контрагента, - информация из общедоступных источников. Главным таким ресурсом является Государственный реестр юридических лиц.

Из него можно получить сведения о регистрации юрлица, его местонахождении, филиалах, реорганизации, ликвидации, учредителях, руководителях, контактных данных компании. Главное - выяснить, не прекратила ли компания свое существование к моменту совершения сделки. Получение выписки из ЕГРЮЛ - важнейший аргумент в пользу проявления осмотрительности. Но далеко не единственный.

Суды сходятся во мнении, что одной лишь выписки недостаточно для проверки контрагента. По мнению судей, наличие выписки из ЕГРЮЛ в отношении юрлица подтверждает только факт его государственной регистрации. Это обстоятельство не может автоматически являться достаточным подтверждением должной осмотрительности и осторожности плательщика.

Дело в том, что при регистрации юрлица налоговый орган не может проверить достоверность сведений, содержащихся в представленных на регистрацию документах. Не подтверждает выписка из ЕГРЮЛ и добросовестность контрагентов в сфере налоговых отношений (постановления АС Московского округа от 07.07.16 № А40-127951/2015 и от 26.03.15 № А40-189114/13 ).

Не лишним будет проверить, есть ли претензии к контрагенту у налоговых органов, судебных приставов и других компаний. Это можно сделать при помощи сайта ФНС России, официального сайта арбитражного суда и Федеральной службы судебных приставов.

На этих ресурсах можно удостовериться в том, что на дату заключения договоров контрагенты не имели задолженности по налогам и сборам, сдавали бухгалтерскую и налоговую отчетность. Можно убедиться, что судебные дела с их участием и исполнительные производства в отношении спорных контрагентов отсутствовали. Этого бывает достаточно для проверки деловой репутации контрагента (постановление АС Северо-Кавказского округа от 10.06.16 № А32-31419/2015 ).

Дополнительный плюс в пользу налогоплательщика - получение информации от самих контрагентов. От них потребуется получить копии учредительных и регистрационных документов, документов, подтверждающих личности их директоров. Выписки из налоговой и бухгалтерской отчетности. Также могут быть запрошены банковские карточки с образцами подписей и оттисками печатей.

Непосредственно перед заключением сделок необходимо будет удостовериться в правомочиях тех лиц, которые уполномочены на подписание договорной документации. Для этого можно запросить, например, копии доверенностей или приказов (постановление ФАС Московского округа от 05.06.13 № А40-116146/12-115-834 ). Все эти документы нужны для того, чтобы удостовериться в правоспособности компаньонов. Имея на руках такой арсенал документации, налоговикам будет проблематично ссылаться на непроявление осмотрительности.

Даже в том случае, если налоговики все же откажут в вычете по причине неосторожности в выборе контрагента, суды встанут на сторону налогоплательщика (постановление АС Московского округа от 01.07.16 № А40-71196/2015 ). По мнению судей, у организации просто нет причин сомневаться в недобросовестности контрагентов, если все финансово-хозяйственные документы (договоры, счета-фактуры, отчеты о проделанной работе, акты, счета) подписаны генеральными директорами соответствующих компаний.

Проявление осмотрительности должно быть ограничено разумными пределами. Но не с точки зрения налоговиков. Они стараются переложить на плечи налогоплательщиков как можно больше обязанностей. Например, обязанность по контролю за уплатой контрагентами налогов.

Как считают налоговики, распознать уклониста от уплаты налогов покупатель обязан еще на стадии проверки его деловой репутации. При этом они заявляют, что бюджет не должен отвечать за неразборчивость плательщиков в выборе своих контрагентов. И если НДС поставщиками в бюджет не уплачивался, то и покупателю в вычете должно быть отказано. По причине отсутствия средств для возмещения НДС.

Налоговики не учитывают, что налогоплательщики не обладают полномочиями налоговых органов. Они не только не обязаны, но и не вправе следить за уплатой налогов со стороны контрагентов. Функции налогового администрирования возложены на инспекторов.

Нарушение поставщиком налоговых обязанностей является основанием для применения санкций именно к нему. Недобросовестность контрагентов не влечет автоматического признания налоговой выгоды необоснованной. Это объясняется тем, что каждый из контрагентов самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей и независимо друг от друга пользуется своими правами.

В случае неуплаты налога недобросовестными поставщиками налоговые органы вправе решить вопрос о принудительном исполнении ими этой обязанности. Налогоплательщики не должны отвечать за бездействие фискалов (постановления ФАС Поволжского округа от 19.03.09 № А55-4283/2008 и от 22.06.16 № А12-26238/2015 ).

Но даже самая скрупулезная проверка контрагентов не гарантирует, что налоговых претензий не будет. Проверенный контрагент может передать компании недостоверные документы. Налоговики считают, что их тоже нужно проверять.

Инспекторы подчеркивают, что проверка подлинности документации - важнейший этап заключения сделки. Добросовестный налогоплательщик не имеет права пренебрегать такой проверкой. И если документы окажутся подложными - это однозначно будет свидетельствовать о неосмотрительности (постановления АС Московского от 26.07.16 № А40-95285/2015 и Северо-Западного от 06.05.16 № А56-31954/2015 округов).

Но даже если компания проверила подлинность документов, представители контрагента впоследствии могут не подтвердить, что участвовали в сделке. Таких последствий ни один даже самый осмотрительный покупатель предвидеть не может.

Именно поэтому суды не всегда принимают во внимание подобные отказы контрагентов. Так, Президиум ВАС РФ в постановлении от 20.04.10 № 18162/09 пояснил, что подписание документов неустановленными лицами не мешает вычету по НДС. Конечно, если будет доказана реальность совершенных операций.

При установлении этого обстоятельства (подписание документов неустановленным лицом) налогоплательщику может быть отказано в применении вычетов лишь в исключительных случаях. Например, если ему было известно о подложности документов. Но доказать это должны налоговики.

Другой аргумент, который может доказывать неразборчивость в выборе компаньонов, - отсутствие их по юридическому адресу. Отказывая в вычете, налоговый орган может сослаться на то, что контрагенты по своему адресу не находятся, а адреса, указанные в учредительных документах, являются адресами массовой регистрации. Данные доводы в большинстве своем признаются судами несостоятельными.

Суды исходят из того, что отсутствие организации по месту регистрации в момент проведения мероприятий налогового контроля не доказывает, что данная организация не находилась там в период осуществления спорных операций.

В свою очередь регистрация юрлиц осуществляется налоговыми органами. Соответственно, именно они наделены правом осуществлять проверку документов, представленных для регистрации.

Регистрация контрагента по подложному паспорту также не может быть проконтролирована налогоплательщиком, так как никаких закрепленных законом прав на проверку этого обстоятельства у него нет. Данный факт подлежит установлению в процессе регистрации поставщика как юридического лица и присвоения ему ИНН (постановление АС Московского округа от 14.03.16 № А40-69092/12-20-384 ).

Таким образом, суды будут оценивать все доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи. И только совокупность документов, полученных плательщиком из разных источников, поможет отстоять в суде право на вычет. Отдельная документация, например выписка из ЕГРЮЛ, подтвердить проявление осмотрительности не сможет.

Само по себе заключение сделки с организацией, имеющей идентификационный номер налогоплательщика, банковские счета и юридический адрес (это может свидетельствовать лишь о ее регистрации), не является основанием для получения налоговой выгоды. Другое дело, если у контрагентов будут затребованы не только учредительные документы, но и решения о создании, приказы о назначении должностных лиц, сведения из органов статистики.

В момент выбора контрагента заявитель в обязательном порядке также должен проверить полномочия представителей сделки. Все прочие действия, которые плательщик совершать не обязан (контролировать налоговые обязанности и порядок регистрации поставщиков), являются прерогативой самих налоговиков.